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案例点评

未依法履行股东代表诉讼的前置程序,能否起诉?

发布时间:2020-11-03
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【案情简介】       

 

周某与虹桥公司共同出资设立A公司,周某占20%的股份,虹桥公司占80%的股份。虹桥公司系A公司的实际控股股东。A公司成立后,依法设立了董事会,但未依法设监事会或监事。董事会由周某、李某、张某3人组成,其中李某、张某均由虹桥公司指派且虹桥公司同时指定李某为A公司董事长兼法定代表人。经查李某、张某同时又为B公司的董事、高管。A公司成立之初公司经营尚可。但最近两年公司经营业绩大幅度下滑,周某认为李某、张某系B 公司董事、高管,B公司实际侵占了A公司商业机会,给A公司造成重大经济损失。故周某以A公司股东的身份一纸诉状以损害公司利益为由将B公司以及李某、张某诉至法院,要求三被告共同赔偿给A公司造成的经济损失8000万元。

 

【判决结果】       

 

一审:

法院经审理认为本案系周某代表A公司提起的股东代表诉讼,但其未依法履行股东代表诉讼的前置程序,且本案也不属于情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补损害的情形,故认定周某无权提起该诉讼。裁定驳回周某起诉。

周某不服一审裁定向最高法院提起上诉。

二审:

法院经审理后认为,本案中期待A公司董事会对B公司提起诉讼的可能性已不存在,周某可以不经股东代表诉讼前置程序直接提起本案,其上诉理由成立,裁定撤销一审裁定,指定某高院审理此案。

 

【律师解读】       

 

《公司法》第149条规定:董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。

同时依据《公司法》第151条规定,公司股东对董事、监事、高管或他人依法提起损害公司利益责任纠纷诉讼的应当符合该条规定的前置条件。

本案中A公司为有限责任公司,周某为A公司股东,其具备原告资格。A公司未成立监事会或监事,故周某依法提起股东代表诉讼时应当依法请求公司董事会提起诉讼,只有在董事会拒绝或自收到请求之日起30日内未提起诉讼或情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害时,周某才能以自己的名义代表公司提起诉讼,很显然在本案中周某未履行向董事会提出请求,且本案也不属于情况紧急的情形,故从表面上看周某确实未能依法履行股东代表诉讼的前置程序,一审法院驳回起诉貌似有一定的道理。那为什么二审的审理结果却将一审结果完全颠覆了呢?

周某上诉后经过二审法院审理查明:B公司不是A公司股东,属于《公司法》第151条第3款规定的他人侵犯公司合法权益的情形,但因李某、张某系A公司董事会主要成员且同时又兼任B公司的董事、高管。故认定A公司董事会与B公司有直接的利害关系。故要求A公司董事会对B公司提起诉讼的可能性几乎不存在,此时要求周某完成对B公司提起股东代表诉讼的前置程序已无必要,故二审法院认定本案中周某可以豁免股东代表诉讼的诉讼前置程序,有权直接提起本案诉讼,故撤销一审裁定,指定某高院审理此案。

律师提示:股东提起股东代表诉讼应事先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼,是股东提起代表诉讼的的前置程序。一般情况下,股东没有履行前置程序的,应当驳回起诉。但是,该项前置程序针对的是公司治理的一般情况,即在股东向公司有关机关提出书面申请之时,存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果这种可能性已经荡然无存,没有可能性的,则不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。本案即属于此种情形,故二审法院撤销一审裁定指定法院审理。

 

来源:盈科律师一日一法

作者/张凤云律师