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购物时“调虎离山”,是盗窃还是诈骗

吴燕转载,山东东胜律师事务所,15666722980
作者:李俊英 郝春琪


  案情:今年5月,张某和祝某开车回老家,沿途在多个高速服务区商店内施展“骗术”,共窃取中华、芙蓉王等香烟13条,经鉴定总价值为3310元人民币。二人作案手法大致如下:张某和祝某相互配合,一个人先将店里其他店员引开,另一人和剩下的一名店员周旋,首先挑选几条中华、芙蓉王等香烟,付钱后再佯装给朋友打电话咨询服务区商品是否掺假,挂掉电话后便提出退货要求,但在钱退回后又声称仍想购买,对店员出示大额现金先让店员找零钱,意图让店员误以为已收过钱,同时提出购买矿泉水等商品,在该店员帮其取商品时趁机将挑选的香烟拿走。


评析:对本案张某和祝某的行为如何定性,有两种不同意见:


  第一种意见认为,二人的行为构成诈骗罪。张某和祝某通过所谓的“骗术”即付完钱后又退货,再次付款时声称还买其他商品先让店员找零钱,意图使店员误以为已收过钱,并基于错误认识处分财产,符合诈骗罪的构成要件。


  第二种意见认为,二人的行为构成盗窃罪。张某和祝某一个人负责引开其他店员的注意,另一人通过向剩下店员提出购买香烟的要求,在第二次佯装付款的同时,提出购买其他商品的要求,在店员去拿商品的时候乘机将香烟拿走,是典型的秘密窃取行为。


评析:笔者赞同第二种意见,理由如下:


  二人没有实施诈骗行为。诈骗行为是足以让他人产生错误认识而处分财产的行为。本案张某和祝某通过买货退货来回折腾趁乱拿走香烟,并非采取虚构事实或者隐瞒真相的方式来欺骗被害人,店员也并非因“欺骗行为”而陷入错误认识,产生处分财产的结果。


  被害人没有处分财产的意识。诈骗罪要求诈骗行为使被害人产生错误认识而处分财产。自愿的财产处分既包括处分行为,还包括要有处分意识,这是区分诈骗和盗窃的重要标准。本案店员在张某和祝某拿走香烟时,并没有处分财产的意识。需要说明的是,这里的“处分财产”,并不是民法意义上的处分(民法上的所有权包括占有、使用、收益和处分,并非指所有权转移),而是指被害人所有权被转移。诈骗罪的被害人在处分财产时必须有处分意识,即认识到自己将某种财产转移给行为人或者第三人占有的事实。显然,本案店员在行为人提出购买其他商品要求时,并没有将香烟转移给行为人占有的意识。且照常理来看,香烟仍处于店员支配之下,并没有转移占有。


  二人采取了秘密窃取的方式。盗窃的方法、手段有很多种,可以是秘密的,也可以是公开的。张某和祝某在没有付款的情况下,向店员提出购买其他商品的要求,在趁店员转身去拿其他商品时,将香烟偷偷拿走,是典型的秘密窃取行为。因此,本案张某和祝某应认定为盗窃罪。


(作者单位:河南省安阳市北关区人民检察院,新县人民检察院)

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